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      洗錢犯罪的演變與實踐認定中的兩個問題

      來源:檢察日報2020-09-10 09:29

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        作者:北京大學法學院教授 王新

        □應該辯證地看到,洗錢犯罪經過演變與發展,具有很強的獨立法律屬性,從危害性層面看已經“成人化”,在很大程度上已經剪斷了其與上游犯罪的“臍帶”,不能再將洗錢機械地理解為上游犯罪的附屬物。

        □從“明知”的程度看,“明知”可以劃分為“必然知道”與“可能知道”,據此就應指導和要求司法人員不能將“明知”的認定僅僅局限在“必然知道”的絕對性標準,也可以適用“可能知道”的概率性標準。

        鑒于洗錢犯罪時有發生,1997年修訂刑法時,在第191條首次專門設置了洗錢罪。對于洗錢罪的上游犯罪,該條確立了由毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪組成的“三罪”鼎立格局。為了懲治恐怖活動犯罪,刑法修正案(三)第7條對洗錢罪進行以下兩處修改:第一,在洗錢罪的上游犯罪范圍中,增加了恐怖活動犯罪;第二,對于單位犯,在法定刑上增加“情節嚴重”的檔次。后來,在2006年6月通過的刑法修正案(六)中,再次對洗錢罪予以修訂,這表現為繼續擴張上游犯罪的類型,增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪三種類型的犯罪,由此形成了目前洗錢罪的七種上游犯罪框架,成為我國打擊洗錢犯罪的核心罪名。2009年,最高法頒布《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》),對司法實踐起到了有力指導作用。

        在我國已建立比較完備的反洗錢刑事法律體系的基礎上,對洗錢犯罪的打擊力度也在不斷加大,但是,面對洗錢犯罪危害性不斷擴大的趨勢,仍然需要進一步強化對打擊洗錢犯罪的重要性之認識,在司法實踐中更好地落在實處,提升司法實踐效果。

        進一步強化打擊洗錢犯罪的司法理念。司法理念是無形的,卻是司法實踐的靈魂,指引著司法操作。在司法實踐中,有的司法人員認為洗錢是下游犯罪,完全依附于上游犯罪,由此產生“重上游犯罪,輕下游犯罪”的落后司法理念。2020年7月,最高檢頒布《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六?!钡囊庖姟?,明確提出加大懲治洗錢犯罪的力度,切實轉變“重上游犯罪,輕洗錢犯罪”的做法,辦理上游犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪。具體而言,在觀念上強化司法人員對打擊洗錢犯罪重要性的認識,首先需要司法人員辯證地理解洗錢與上游犯罪之間的關系,在肯定兩者之間先前存在緊密聯系的同時,更應該動態地看到洗錢在后期的發展中,開始具有自己的獨立屬性,其危害性已經上升到危害國家安全的高度,這在一定程度上甚至超越了對上游犯罪的法律否定評價。而且,從實踐效果看,加強對洗錢犯罪的查處,有利于切斷上游犯罪行為人的利益驅動力,這是從根本上打擊上游犯罪的最佳策略,可以起到釜底抽薪的作用。最后,更為重要的是建立起長效的工作機制,要求在辦理上游犯罪案件時,必須同步審查是否涉嫌洗錢犯罪,而且將其納入結案報告審查中的一個必備內容。

        程序意義上的獨立:上游犯罪的“事實成立說”。從行為對象看,上游犯罪產生的所得和收益(俗稱“黑錢”“贓錢”),是洗錢犯罪成立的條件之一。由于在“所得和收益”之前冠以“犯罪”的限定,故在司法實踐中存在一種靜態的狹隘認識:只有當上游犯罪經過生效判決的確認后,司法機關才能啟動對洗錢犯罪的查處和認定。這種認識實際上是將洗錢犯罪作為上游犯罪的完全依附物,一切以上游犯罪的成立作為風向標。對此,我們應該辯證地看到,洗錢犯罪經過演變與發展,具有很強的獨立法律屬性,從危害性層面看已經“成人化”,在很大程度上已經剪斷了其與上游犯罪的“臍帶”,不能再將洗錢機械地理解為上游犯罪的附屬物。同時,該認識還涉及到刑事程序中的重大問題,會導致對洗錢犯罪的查處要“坐等觀望”上游犯罪的審判發生法律效力,致使上游犯罪與洗錢犯罪的查處會出現“剪刀差”現象,這就必然會出現查處嚴重滯后的司法操作局面,從而大大影響對洗錢犯罪的司法打擊效果。

        對于上述認識偏差問題,考慮到在實踐中存在上游犯罪人在境外、死亡等客觀原因而難以對上游犯罪人訴諸刑事程序的情況,而且在審判洗錢犯罪時可以一并審查上游犯罪事實是否存在,有關國際法律文件也沒有對是否存在上游犯罪作出程序要件的限定,在此情形下,如認為一律要求對上游犯罪經定罪判刑后才能審判洗錢犯罪,既不符合立法精神,也不利于刑事打擊。在此基礎上,《解釋》第4條規定:洗錢犯罪“應當以上游犯罪事實成立為認定前提”,并且細化地提出了“三個不影響”的規定。由此可見,《解釋》對于與查處洗錢犯罪緊密相關的上游犯罪,采取了“事實成立說”的立場,而不是以“罪名成立”為標準,賦予洗錢案件審理程序的相對獨立性。這表明對于洗錢犯罪的查處,可以與上游犯罪是否經過刑事裁判相脫鉤,在刑事程序上可以與上游犯罪進行同步查處。

        “明知”:高標準的主觀認定之改善。從實然規定看,在刑法第191條的罪狀表述中,使用了“明知”“為掩飾、隱瞞其來源和性質”的術語,這是長期以來司法實踐的認定難點,也是嚴重制約司法機關查處洗錢罪最為棘手的問題?!督忉尅纷顬橹匾膬热菔菫榱私鉀Q洗錢犯罪中“明知”的認定問題,在第1條第1款規定“應當結合被告人的認知能力,接觸他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數額,犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定”。在《聯合國禁毒公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際性法律文件中,對于洗錢罪的主觀構成要素,均規定可以從客觀事實情況予以推定。從一般認定的原則看,《解釋》與它們是保持一致的,也沿襲我國司法實務所堅持的客觀推定立場。而且,為了便于司法操作,《解釋》還在第2款將當時司法實踐中反映普遍和成熟的客觀事實列舉出7種具體情形,作為推定“明知”成立的證明標準,檢察機關只須證明其中之一,即完成舉證責任。同時,該款又加入“但有證據證明確實不知道的除外”之“除卻規定”,允許被告人進行反駁,以便有效地防止客觀推定的絕對化,由此形成了“可反駁的客觀推定”的司法解釋范式。

        然而,從司法實踐的效果看,關于推定主觀“明知”的規定,存在“高標準”的主觀認定問題,需要從立法與司法層面予以解決:(1)在立法上取消刑法第191條罪狀中“為掩飾、隱瞞其來源和性質”的措辭。這一術語是與洗錢的客觀行為方式緊密相連,不可分割的,在刑法教義學上可以歸入客觀構成要件要素的范疇。但是,如果單純地從字面上理解該術語,司法人員很容易將其納入目的犯的范疇,從而不必要地加重舉證責任;(2)在目前《解釋》第1條第2款第2項至第5項,規定了可以推定“明知”成立的四種情形,可以將其概括為四個“沒有正當理由”,這主要是出于科學、嚴謹和審慎方面的考慮,以避免因絕對化表述而導致可能冤及無辜、客觀歸罪或者有罪推定的批評。但是,上述冠以“沒有正當理由”的規定,實際上是對四種異常行為推定“明知”成立標準的“二次限定”,這必然會加重司法機關的舉證責任;(3)由于刑事立法與司法解釋需要較長的時間周期與復雜程序,在此情形下,可以先行由兩高出臺指導性案例,發揮其“輕騎兵”的功能,指導司法機關對于“明知”的具體認定。特別是從“明知”的程度看,“明知”可以劃分為“必然知道”與“可能知道”,即對于黑錢的認識,行為人包括知道“肯定是”與“可能是”兩種情形,據此就應指導和要求司法人員不能將“明知”的認定僅僅局限在“必然知道”的絕對性標準,也可以適用“可能知道”的概率性標準。

      [ 責編:劉夢甜 ]
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